Участие фирм на УСН в тендерах законно. НДС можно компенсировать с помощью снижения цены лота по обоюдному соглашению сторон. У судебных органов нет четкой позиции, все зависит от конкретной ситуации. Если налог указан в счете-фактуре, его придется перечислить в бюджет.

Участие в госзакупках принимают как компании на ОСНО, так и те, которые применяют УСН. В случае победы «упрощенца» нередко возникает спорная ситуация относительно НДС. Однозначных юридических решений нет. Но определенная судебная практика уже сложилась, и ее необходимо принимать во внимание участникам торгов, чтобы избежать непоправимых ошибок.

Разрешено ли участие в тендере

Законом определены равные условия участия в закупках для всех участников торгов независимо от их организационно-правовой формы и применяемой системы налогообложения (ч. 4 ст. 3 Закона № 44-ФЗ). Поэтому компании и индивидуальные предприниматели на упрощенке имеют полное право участвовать в госзакупках.

В тему. Подробности о правовом статусе ИП.

Контракт заключается и оплачивается по цене победителя (Определение ВС РФ от 01.10.2015 № 303-ЭС15-11466). Если компания на УСН выиграла торги с НДС, то на практике часто возникают спорные вопросы, они касаются налога на добавленную стоимость. Рассмотрим их.

Правомерность включения НДС в договор

Договор закупки подписывается на условиях, зафиксированных в документации, и по цене выигравшего тендер. Заказчик имеет полное право в госконтракт включить условие, что стоимость указана с НДС. Допустим, такой тендер выиграл «упрощенец». Как ему быть в этом случае?

Победитель может направить заказчику протокол разногласий, в котором он попросит указать цену контракта без выделения НДС. Если заказчик не против, то вопрос исчерпан. На практике же бывает другая ситуация. Покупатель в ответ предлагает подрядчику снизить цену лота на сумму налога. Это можно сделать, но только по обоюдному согласию сторон, если такая ситуация была предусмотрена документацией о закупке до подписания договора.

Заказчик не имеет права уменьшать цену в одностороннем порядке и включать в проект контракта условие, в котором говорится о снижении стоимости, если торги выиграет «упрощенец» (Решение АС Республики Северная Осетия – Алания от 18.11.2014 г. № А61-2186/14).

На чьей стороне закон

Судебная практика по рассмотрению вопроса неоднозначна. Известен случай, когда суд по заявлению «упрощенца» утвердил условие контракта без записи о том, что цена сформирована с НДС, так как подрядчик не должен его платить. А заказчик не обладает правом без письменного соглашения со второй стороной уменьшать цену договора на величину налога.

Позиция другого суда по аналогичному вопросу основывалась на том, что подрядчику, принимающему участие в торгах, известны условия, и он знает, что заказчик формирует цену с учетом НДС. Изменять изначальные условия договора заказчику запрещено после его подписания. Поэтому налог, указанный в документах, должен быть уплачен подрядчиком в бюджет, даже если он не является его плательщиком (Постановление АС ПО от 02.04.2015 № Ф06-21773/2013).

Определенной позиции по этому вопросу нет и у Верховного Суда. Многочисленные обращения в ВС оставались без пересмотра.

Вправе ли заказчик платить подрядчику гонорар без НДС

Уменьшать стоимость закупки, прописанную в договоре, на величину налога заказчик не вправе, как и требовать возврата денег после перечисления. Оплата должна быть произведена полностью по контракту. Взыскивать сумму налога с «упрощенца» или нет, будут решать органы ФНС.

Как решается вопрос в суде

Реальный пример. Заказчик указал в контракте условие, что в случае победы фирмы на УСН будет применен понижающий коэффициент, рассчитанный как отношение цены победителя к стоимости работ без НДС. На этом основании заказчик удержал налог при расчетах с подрядчиком. Суд признал действия неправомерными, указав, что контракт был заключен по цене победителя без учета налога и каких-либо понижающих коэффициентов (Постановление АС СЗО от 20.06.2016 № Ф07-6564/2017).

Бывают и другие случаи, когда суд оказывается в такой ситуации на стороне заказчика. Организация на УСН предложила заказчику удалить запись об НДС из контракта. Однако он отказался и в ответ сделал свое предложение: уменьшить цену на сумму налога. Подрядчик не согласился. В дальнейшем заказчик выплатил гонорар, исключив из него налог. Суд признал такие действия правомерными (Постановление 14ААС от 30.06.2015 № А05-463/2015).

Должен ли «упрощенец» перечислять НДС в бюджет

Несмотря на то что «упрощенец» не является плательщиком НДС, если он выставит заказчику счет-фактуру с записанной суммой налога, то будет обязан внести ее в бюджет (п. 5 ст. 173 НК РФ), а также представить налоговую декларацию.

Предъявить к вычету оплаченный НДС в расходах, сделанных для выполнения госзаказа, при УСН 15 % подрядчик не может, как и включить его в доходную часть (п. 1 ст. 346.15, п. 1 ст. 248 НК РФ, письма Минфина от 09.11.2016 № 03-11-11/65552 от 21.04.2016, № 03-11-11/22923).

Правильное решение – не выписывать счет с указанной в нем суммой сбора. Если такого документа не будет, то, по мнению ФНС, платить налог в бюджет «упрощенцу» не придется.

Покупателю счет-фактура с указанным НДС необходима для возмещения налога из бюджета. Поэтому, возможно, начнутся споры. И если в контракте оговорено условие оплаты выполненных работ после предоставления заказчику всех необходимых документов, то, скорее всего, суд займет его сторону.

Порядок действий при выигрыше торгов с НДС

До подписания контракта подрядчику следует внимательно изучить всю документацию. Если в ней указано, что стоимость включает налог, – попросить заказчика внести поправки в договор, дописав фразу «без НДС», но при этом не изменяя сумму контракта. Сделать это нужно на основании протокола разногласий, в котором следует указать, что организация-подрядчик находится на специальном налоговом режиме. Приложить к протоколу подтверждающие документы.

Если заказчик отказывается подписывать контракт, то нельзя передавать ему счет-фактуру с выделением НДС и подтверждать контракт с уменьшенной суммой. Для таких действий есть законные основания:

Фирме на упрощенке следует также знать, что если торги регламентируются Законом № 44-ФЗ, то процедура проведения будет подчинена этим нормам. Нужно ознакомиться с ними.

Если аукцион проводится по Закону № 223-ФЗ, важно внимательно изучить положение о закупках, чтобы поступать в соответствии с нормативами.

Выводы

Если в контракте на закупку, а также в цене указан НДС, то «упрощенцу» ничего не остается, как согласиться с заказчиком. В таком случае не нужно оформлять счет-фактуру с налогом. Но это может повлечь судебные споры, так как покупатель будет бороться за сумму возмещения налога.

В тему. Создание бизнеса на госзакупках.

Если в договоре отдельной строкой не зафиксирован НДС, то заказчик не может требовать от подрядчика указания налога в счетах. Удерживать сумму налога из стоимости закупки он не имеет права.